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择一罪过立法问题研究

发布时间:2018-07-20

择一罪过立法研究摘要
  
  我国刑法分则规定的大多数犯罪的罪过形式属于单一罪过, 要么是故意, 要么是过失。但是, 从刑法用语的客观含义和实际情况看, 仍有相当一部分犯罪的罪过形式既可以是故意, 也可以是过失。从规范层面看, 虽然该部分犯罪的罪过形式既可以是故意, 也可以是过失, 但是故意与过失不可能同时存在, 二者之间只能是选择关系。所以, 笔者将关于该部分犯罪的立法称为“择一罪过立法”.长期以来, 在如何解释罪过形式的单复问题上, 我国刑法学界主要坚持的是“单一罪过说”.20世纪90年代末, 我国有学者针对我国刑法分则中部分犯罪之罪过形式难以区分的情形, 提出了“复合罪过说”.1那么, 我国刑法分则中的哪些规定属于择一罪过立法?现有的罪过形式理论能否合理解释择一罪过立法?是否应当针对择一罪过立法提出新的罪过形式理论?与此同时, 我国刑法分则中的择一罪过立法具有什么样的特点?与外国类似立法之间存在哪些差异?这种立法是否符合现代刑法学的基本理念?应当如何改进?在本文中, 笔者将对这些问题作出回答。
 

刑法

  
  一、我国刑法中的择一罪过立法梳理
  
  在罪过形式立法上, 我国刑法在大多数情况下采取的是单一罪过立法, 即一个具体犯罪只有一种罪过形式。但与此同时, 也存在相当一部分择一罪过立法。从我国刑法分则的具体规定看, 择一罪过立法主要是指罪过形式不明的立法, (1) 除此之外还包括选择性罪过形式立法。其中, 罪过形式不明的立法又包括基本犯罪过形式不明的立法和结果加重犯的罪过形式立法。
  
  (一) 基本犯罪过形式不明的立法
  
  基本犯罪过形式不明的立法, 是指刑法分则条文没有明确规定某一具体犯罪的罪过形式, 并且依据规定该罪的刑法分则条文的文理和该罪的犯罪性质也无法判明该罪罪过形式的立法。在择一罪过立法中, 基本犯罪过形式不明的立法占据大多数。根据1997年《中华人民共和国刑法》 (以下简称《刑法》) 第14条第1款和第15条第1款的规定, 罪过是指行为人对“危害社会的结果”所持有的心理态度。以此为根据来判断, 我国刑法分则规定的罪过形式不明的犯罪有很多, 主要分布在危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪和渎职罪中。
  
  在危害公共安全罪中, 罪过形式不明的立法主要包括刑法分则对严重后果型犯罪和事故型犯罪的规定, 涉及的刑法条文是1997年《刑法》第128条第2款、第129条、第131条、第132条、第133条、第133条之一、第134条第1款、第134条第2款、第135条、第135条之一、第136条、第137条、第138条以及第139条等。对于这些刑法条文规定的犯罪的罪过形式, 我国刑法学理论一般认为属于过失。 (1) 但事实上, 行为人对结果的发生完全可能持有间接故意。例如, 根据1997年《刑法》第138条的规定, 成立教育设施重大安全事故罪, 要求行为人明知校舍或者教育教学设施存在危险, 而不采取措施或者不及时报告, 且致使发生重大伤亡事故。在一般情况下, 行为人并不希望发生重大伤亡事故, 因而在主观上持有过于自信的过失。但是, 在明知的情况下不采取措施或者不及时报告, 就不能排除行为人对重大伤亡事故的发生持有放任的心态。
  
  在破坏社会主义市场经济秩序罪中, 罪过形式不明的立法主要表现为刑法对“造成严重后果 (危害) ”型犯罪的规定, 涉及的刑法条文是1997年《刑法》第142条、第146条、第147条、第148条、第166条、第167条、第168条、第169条、第169条之一、第181条、第186条、第187条、第189条、第219条、第229条第3款等。例如, 根据1997年《刑法》第142条的规定, 成立生产、销售劣药罪, 不仅需要行为人实施生产或者销售劣药的行为, 而且要对人体健康造成严重危害。我国刑法学界一般认为, 该罪的罪过形式是故意, 但事实上行为人完全可能对危害人体健康的危害结果持有过失。又如, 根据1997年《刑法》第148条的规定, 生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪的客观构成要件包括两个方面: (1) 行为人实施了生产或者销售不符合卫生标准化妆品的行为, (2) 造成严重后果。显然, 行为人对生产或者销售不符合卫生标准化妆品的行为只能持有故意, 但对造成严重后果既可能持有过失, 也可能持有故意。
  
  在妨害社会管理秩序罪中, 罪过形式不明的立法主要是指刑法对以“造成严重后果”和“严重……的”来标识危害结果的犯罪的规定, 涉及的刑法条文是1997年《刑法》第284条、第290条第1款、第290条第2款、第290条第3款、第300条第2款、第304条、第331条、第335条、第338条、第339条第2款、第343条第2款等。例如, 根据1997年《刑法》第284条的规定, 非法使用窃听、窃照等专用器材造成严重后果的, 成立非法使用窃听、窃照专用器材罪。显然, 行为人对非法使用窃听、窃照等专用器材的行为持有故意, 但对严重后果既可能持有过失, 也可能持有间接故意。又如, 根据1997年《刑法》第338条的规定, 成立污染环境罪不但要求行为人违反国家规定实施污染行为, 而且要求造成严重污染环境的结果。其中, 行为人对污染环境行为无疑持有故意, 但对“严重污染环境”的结果既可能持有过失, 也可能持有故意。 (2)
  
  在渎职罪中, 罪过形式不明的立法包括刑法对滥用职权型犯罪和以“致使”“导致”以及“造成严重后果”标识危害结果的犯罪的规定, 涉及的刑法条文是1997年《刑法》第397条、第399条第3款、第400条第2款、第403条、第404条、第405条第1款和第2款、第406条、第407条、第408条、第408条之一、第419条等。例如, 根据1997年《刑法》第397条的规定, 滥用职权罪的成立不但要求行为人实施滥用职权的行为, 而且要求造成“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的结果。对于滥用职权的行为, 行为人在主观上只能持有故意, 但对公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果在主观上既可能持有过失, 也可能持有间接故意。又如, 根据1997年《刑法》第400条第2款的规定, 失职致使在押人员脱逃罪的客观方面包括一个行为 (严重不负责任的行为) 、两个结果 (致使在押人员脱逃和造成严重后果) .其中, 核心结果应当是造成严重后果。对于这一结果, 行为人在主观上一般持有过失, 但也无法完全排除其持有间接故意的可能。
  
  除此之外, 罪过形式不明的立法在侵犯财产罪、危害国防利益罪、军人违反职责罪中也有所分布, 涉及的刑法条文是1997年《刑法》第273条、第371条第2款、第421条、第422条、第425条、第427条、第428条、第429条、第436条、第437条、第443条等。
  
  (二) 结果加重犯的罪过形式立法
  
  从我国刑法对结果加重犯的具体规定看, 关于结果加重犯的立法几乎都属于罪过形式不明的立法。顾名思义, 结果加重犯就是在已有犯罪的基础上又发生加重结果进而加重处罚的情形。我国刑法中的结果加重犯主要包括两种:一是行为犯的结果加重犯。例如, 1997年《刑法》第143条规定的生产、销售不符合安全标准食品罪的结果加重犯, 就属于这种情形。其中, 足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的, 成立该罪的基本犯, 属于行为犯;对人体健康造成严重危害的, 则成立该罪的结果加重犯。二是结果犯的结果加重犯。例如, 1997年《刑法》第234条第2款规定的故意伤害致人死亡, 就属于这种情形。其中, 作为基本犯罪的故意伤害罪属于结果犯 (要求发生伤害结果) , 但在基本犯罪之外又发生了致人死亡的结果。在结果加重犯的场合, 因为出现加重结果, 并且行为人对加重结果持有过失或故意 (至少有过失) , 所以加重刑罚。但是, 行为人对于加重结果到底应当是持有故意还是持有过失, 刑法并没有作出明确的规定。在这种情况下, 根据1997年《刑法》第14条第1款、第15条第1款以及第16条的规定, 只能将结果加重犯的罪过形式确定为包括故意和过失, 也就是说, 行为人对结果加重犯的加重结果, 要么持有故意, 要么持有过失。例如, 在故意伤害致人死亡的场合, 1997年《刑法》第234条第2款没有规定行为人对死亡结果所持有的心理态度, 并且依据犯罪性质也难以确定行为人究竟是持有故意还是持有过失。在这种情况下, 只能根据1997年《刑法》第14条第1款、第15条第1款和第16条的规定, 将故意伤害致死的罪过形式确定为故意或者过失, 并且故意与过失之间只能是选择关系。究竟是故意还是过失, 根据刑法的规定是无法作出判断的, 只能根据已经发生的案件事实来确定。
  
  (三) 选择性罪过形式立法
  
  选择性罪过形式立法, 是指刑法分则条文就一个犯罪规定了可供选择的两个罪过形式。 (1) 例如, 1997年《刑法》第398条第1款和第432条第1款的规定就属于这种立法。构成1997年《刑法》第398条第1款规定的犯罪, 不但要求国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定, 而且要求故意或者过失泄露国家秘密, 同时还要求达到情节严重的程度。从刑罚设置看, 不论对国家秘密被泄露的结果是持有故意还是持有过失, 基本犯的刑罚是3年以下有期徒刑或者拘役, 加重犯的刑罚是3年以上7年以下有期徒刑。最高人民法院于1997年12月颁布的《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》将该款解释为规定了故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪两个罪名, 并延续至今。但应当注意的是, 1997年《刑法》第398条完全继承了1979年《刑法》第186条的规定, 当时的刑法学教科书把1979年《刑法》第186条规定的犯罪一致解释为“泄露国家秘密罪”, 即罪过形式既可以是故意也可以是过失, 并在司法实践中被广泛采用。 (2) 由此不难看出, 正是为了严格区分故意与过失, 司法解释才把1997年《刑法》第398条第1款解释为规定了两个罪名。但是, 这种区分是没有实际意义的。一方面, 如后所述, 区分故意与过失的主要意义在于体现处罚的合理性, 即对过失犯的处罚一般要轻于对故意犯的处罚。然而, 把行为方式、行为对象、危害结果和刑罚完全相同的犯罪, 仅根据罪过形式的不同解释为不同的犯罪, 只是从形式上区分故意与过失, 在体现处罚的合理性上没有任何实际意义。另一方面, 1997年《刑法》第398条第1款中的“故意或者过失”并没有排除故意或者排除过失的功能, 只是排除了无罪过的情形。但是, 根据1997年《刑法》第16条的规定, 没有故意或过失的行为不受处罚, 并且该法第14条第1款和第15条第1款分别对故意和过失的内容作出了明确的规定。在这种情况下, 1997年《刑法》第398条第1款中“故意或者过失”的规定纯属多余。依据这种纯属多余的规定来确定罪名, 暴露了司法解释的机械性。实际上, 1997年《刑法》第398条只规定了一个罪名---“泄露国家秘密罪”.其中, “故意或者过失”的规定只表明该罪的罪过形式是故意或者过失, 并且故意与过失之间属于选择关系。对1997年《刑法》第432条第1款的规定也应当做同样的解释。
  
  二、择一罪过立法对罪过形式理论提出的挑战及理论回应
  
  (一) 择一罪过立法对罪过形式理论提出的挑战
  
  存在的事物一定有其存在的理由, 如果存在的理由没有了, 那么该事物自然会消失。在1979年《刑法》中就有择一罪过立法, 并且当时的刑法学理论已经明确指出其与单一罪过立法的区别及其对罪过形式判断所带来的困难。1997年修正《刑法》时, 立法者不但没有改变这种立法, 而且使其得以拓展, 并在以后的刑法修正案中得到进一步贯彻。但是, 对于这种立法, 一直以来学者所坚持的“单一罪过说”和近年来形成的“复合罪过说”, 均无法做出合理的解释。
  
  “单一罪过说”是我国刑法学理论解决刑法分则规定的具体犯罪罪过问题的基本学说。按照该学说, 刑法分则规定的每一个具体犯罪只能有一个罪过---故意或过失, 没有在罪过形式上既可以是故意也可以是过失的犯罪;如果某种犯罪既可以由故意构成也可以由过失构成, 那么就应当是 (或解释为) 两种犯罪。“单一罪过说”的形成, 既有立法上的根据, 也有其现实意义。从立法上看, 1997年《刑法》第14条第1款和第15条第1款分别明确规定了故意和过失的概念。由此表明, 我国刑法坚持的是严格区分故意与过失的立场。正是这种对故意与过失的明确规定, 为理论上严格区分故意与过失进而提倡与贯彻“单一罪过说”提供了重要依据。
  
  严格区分故意与过失也有现实意义。一方面, 严格区分故意与过失是为了查明犯罪。在司法证明上, 现代法治国家坚持的是“存疑时有利于被告人”的原则, 其中的“疑”主要是指有关案件事实的疑问。 (1) 行为人对危害社会的结果持有故意或者持有过失, 是行为人对其行为承担刑事责任的基本要求。如果无法查明行为人对危害社会的结果在主观上究竟是持有故意还是持有过失, 那么就属于在事实上存在疑问。根据“存疑时有利于被告人”的原则, 行为人的行为就不构成犯罪。另一方面, 严格区分故意与过失是为了贯彻罪刑相适应原则。故意与过失是两种不同的心理态度。一般认为, 故意表达的是行为人对法益的敌视态度 (直接故意) 或者蔑视态度 (间接故意) , 而过失表达的是行为人对法益的忽视态度 (疏忽大意的过失) 或者漠视态度 (过于自信的过失) , 因此, 故意的主观恶性明显大于过失的主观恶性。坚持“单一罪过说”, 严格区分故意与过失, 正是为了贯彻罪刑相适应的原则。
  
  但应当看到, “单一罪过说”有其严格的适用范围, 即刑法就同一犯罪行为及其结果规定了不同的罪过形式和刑罚。例如, 就非法剥夺他人生命而言, 我国刑法分别规定了故意杀人罪与过失致人死亡罪, 1997年《刑法》第232条中“故意杀人的”罪状表述表明, 故意杀人罪的罪过形式只能是故意, 而该法第233条中的“过失致人死亡的”罪状表述表明, 过失致人死亡罪的罪过形式只能是过失;相应的, 故意杀人罪的刑罚明显重于过失致人死亡罪的刑罚。在这种情况下, 就故意杀人罪与过失致人死亡罪的犯罪构成而言, 必须坚持“单一罪过说”;也只有如此, 才能体现处罚上的妥当性。然而, 在刑法没有明确规定某一犯罪的罪过形式, 且依据规定该罪之刑法条文的文理和该罪的犯罪性质无法判断该罪罪过形式的场合, 则无法适用“单一罪过说”.因为在这种场合, 依据“单一罪过说”来确定罪过形式既不符合立法原意和常理, 也根本无法判定罪过形式。例如, 1997年《刑法》第338条没有明确规定污染环境罪的罪过形式, 依据该条的文理以及污染环境罪的犯罪性质, 根本无法判断污染环境罪的罪过形式到底是故意还是过失。依据“单一罪过说”, 污染环境罪的罪过形式不是故意就是过失, 故意与过失之间是非此即彼的关系。若将污染环境罪的罪过形式确定为故意, 则过失致使严重污染环境的行为就难以受到处罚;若认为污染环境罪的罪过形式是过失, 则会在故意导致严重污染环境之行为的处罚上出现漏洞。 (1) 因此, 不论出现上述哪一种情况, 都不符合立法原意及常理。
  
  20世纪90年代末, 针对我国刑法中的择一罪过立法, 有学者提出了“复合罪过说”.其基本主张包括两个方面: (1) 有些犯罪的罪过形式既可以是故意, 也可以是过失, 并且这里所说的故意与过失分别主要是指间接故意和过于自信的过失。 (2) 在既可以由故意构成也可以由过失构成的犯罪中, 因为故意与过失难以区分, 所以其罪过形式属于间接故意与过于自信过失“复合”在一起的“复合罪过”, 是故意与过失之外的“第三种罪过”. (2) “复合罪过说”具有双重意义, 既是解释同一犯罪中故意与过失关系的理论, 其所提倡的复合罪过本身又是一种罪过形式。“复合罪过说”的提出, 在我国刑法学界产生了较大的影响, 但也受到许多批评。并且, 批评者大都以“单一罪过说”为其基本立场。笔者认为, “复合罪过说”所指出的我国刑法分则规定的有些犯罪既可以由故意构成也可以由过失构成的观点, 是对我国刑法中择一罪过立法的正确概括, 值得肯定。但是, “复合罪过说”的不足也极为明显: (1) “复合罪过说”所谓第三种罪过形式, 显然不符合1997年《刑法》第14条第1款和第15条第1款从立法上严格区分故意与过失的态度。因此, 如果坚持“复合罪过说”, 那么就意味着要重新定义我国刑法中的故意与过失, 但这一做法的合理性值得怀疑。 (2) 持“复合罪过说”的学者所主张的间接故意与过于自信过失的“复合”, 实质上是间接故意与过于自信的过失无法查明的情况。所以, 如果坚持“复合罪过说”, 那么不利于贯彻“存疑时有利于被告人”的原则。 (3) 从事实论的角度看, 就同一犯罪而言, 故意与过失之间只能是非此即彼的关系, 而不可能是“复合”关系。所以, “复合罪过说”具有浓厚的建构成分, 缺乏对事实情况的总结与提升。
  
  从上面的论述不难看出, 依据“单一罪过说”解释择一罪过立法, 既不符合立法原意, 又会人为缩小处罚范围;依据“复合罪过说”解释择一罪过立法, 虽然能够肯定择一罪过立法规定的犯罪包括故意和过失两种罪过形式, 但是无法说明故意与过失之间属于“择一”的关系, 因而无法作出合理的解释。
  
  (二) 理论回应:“择一罪过说”之确立与展开
  
  择一罪过立法是我国当前刑法立法的重要组成部分。对这一立法现象, “单一罪过说”显得捉襟见肘, “复合罪过说”既背离刑法严格区分故意与过失的立场, 也不符合实际。为此, 笔者认为, 应当针对择一罪过立法提倡“择一罪过说”.“择一罪过说”的基本内容包括两个方面: (1) 从规范层面看, 一个具体犯罪的罪过形式既可以是故意, 也可以是过失, 且故意与过失之间属于“择一”关系; (2) 从事实层面看, 一个具体犯罪的罪过形式到底是故意还是过失是不确定的, 只有借助案件事实才能最终确定。可见, “择一罪过说”是解释同一犯罪中不同罪过关系的理论。相应的, 择一罪过并非一种新的罪过形式, 而是对同一犯罪中故意与过失之关系的描述。从现实情况看, 针对择一罪过立法确立“择一罪过说”有两点理由: (1) “择一罪过说”肯定择一罪过立法规定的犯罪既可以由故意构成, 也可以由过失构成, 符合立法原意。例如, 根据1997年《刑法》第408条之一的规定, 食品监管渎职罪的行为要件是滥用职权或者玩忽职守, 结果要件是导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果。对这里的“重大食品安全事故或者造成其他严重后果”的发生, 行为人在滥用职权的情况下显然主要持有故意, 而在玩忽职守的情况下则主要持有过失。我国刑法学理论通说也肯定食品监管渎职罪既可以由故意构成, 也可以由过失构成。 (1) 由于刑法总则严格区分了故意与过失, 因此食品监管渎职罪的罪过形式要么是故意, 要么是过失, 故意与过失之间只能是“择一”关系。由此不难看出, 只有依据“择一罪过说”解释食品监管渎职罪的罪过形式, 才能得出符合立法原意的解释结论。 (2) “择一罪过说”主张一种事实论上的犯罪只能有一种罪过, 符合事实。就规范论层面而言, “择一罪过说”主张的“择一”是指故意与过失二者择其一, 但到底是故意还是过失, 是不确定的。这种不确定状态只能通过事实论上的犯罪加以确定, 且确定之后的罪过形式只能是故意或过失。例如, 从1997年《刑法》第338条看, 污染环境罪的罪过形式既可能是故意, 也可能是过失, 但到底是故意还是过失, 只有通过行为人对已经发生的严重污染环境的结果所持有的心理态度才能最终确定。可见, 与“单一罪过说”和“复合罪过说”相比, “择一罪过说”既符合择一罪过立法的要求, 也符合事实, 值得提倡。
  
  须注意的是, 针对择一罪过立法确立“择一罪过说”, 可能会遭受承认或主张客观处罚条件的学者的批评。客观处罚条件是德、日等国刑法学理论中的一个概念, 是指在行为具有构成要件符合性、违法性与有责性时, 并不据此就处罚行为人, 还要求具备刑法所规定的一定处罚条件。例如, 《德国刑法典》第283条规定了破产罪, 但该条第6款规定:“行为人仅在停止支付, 或者就其财产宣告破产程序或宣告破产的申请因缺乏破产人财产而被驳回时, 始可处罚。”该款规定就是破产罪的客观处罚条件。又如, 《日本刑法典》第197条第2款规定:“将要成为公务员或者仲裁人的人, 就其将要担任的职务接受请托, 收受、要求或约定贿赂, 事后成为公务员或者仲裁人的, 处5年以下惩役。”其中, 事后成为公务员或者仲裁人, 就属于客观处罚条件。不难看出, 德、日等国刑法学理论所说的客观处罚条件有两个特点: (1) 客观处罚条件是与犯罪相伴随或者发生于犯罪之后的一种客观事实, 并非行为导致的一种结果; (2) 客观处罚条件不属于构成要件要素, 不是需要行为人在主观上认识的内容, 进而也不影响犯罪的成立。客观处罚条件理论引入我国后, 出现了扩大化的趋势, 即将本文中所讨论的一些择一罪过立法规定的危害结果解释为客观处罚条件。例如, 有学者指出, 1997年《刑法》第129条中的“造成严重后果”不是丢失枪支不报罪的结果, 而属于客观的超过要素 (客观处罚条件) . (2) 既然如此, 那么造成严重后果就不是丢失枪支不报罪的客观构成要件。这种观点显然令人难以接受。客观处罚条件的基本逻辑是, 如果属于客观构成要件要素, 那么就是需要行为人在主观上认识的内容;相反, 如果不属于客观构成要件要素, 那么就不是需要行为人在主观上认识的内容。所以, 如果把造成严重后果解释为丢失枪支不报罪的客观构成要件要素, 那么它就是该罪的结果, 是罪过形式的判断根据。实际上, 客观处罚条件是德、日等国犯罪论体系特有的一种理论, 并且是一个备受质疑的概念。例如, 日本有学者指出, 这种将“刑罚”要件 (即客观处罚条件) 从“犯罪”概念中割裂出去的做法, 与“犯罪是指被科处刑罚的行为”的定义不符。并且, 将这些要件放逐于犯罪论之外还会造成这样一种结果:丧失针对这些要件的解释论上的指导原理。 (3) 由此可见, 用这样一个具有明显的地方性且本身并不成熟的理论来评价我国刑法并不妥当。所以, 立足于客观处罚条件对笔者提倡的“择一罪过说”所进行的批评, 是不能够成立的。
  
  在刑法学理论上, 罪过形式理论主要是通过罪过形式判断基准及相应的判断步骤 (或方法) 来展开的, “择一罪过说”亦不例外。罪过形式的判断基准, 即判断罪过形式的基础和标准, 具体表现为是以规范为基准还是以事实为基准来判断罪过形式。在罪过形式的判断基准上, 以往的罪过形式理论均坚持的是规范论的判断基准, 即只把刑法规范作为具体犯罪之罪过形式的判断基准, 没有引入事实论的视角。“单一罪过说”之所以坚持刑法分则规定的一个具体犯罪只有一个罪过, 是因为刑法总则对故意和过失从概念上作了区别性的规定。换言之, “单一罪过说”的根据仅在于刑法总则对故意与过失的区别性规定, 显然其坚持的是规范论的罪过形式判断基准。与“单一罪过说”不同, “复合罪过说”的提出并非依据刑法总则关于罪过形式的规定, (1) 而是依据刑法分则对部分犯罪之罪过形式的不明确规定。例如, 提倡“复合罪过说”的学者指出, 对于有些犯罪, 刑法条文既不明写故意也不明写过失, 其主要原因是该种故意基本是间接故意, 与过失尤其是过于自信的过失相比, 主体的主观恶性差异不太大, 因而可以适用相同档次的法定刑。所以, 针对这类犯罪, 应当提倡“复合罪过说”. (2) 可见, “复合罪过说”坚持的也是规范论的罪过形式判断基准, 只不过这里的“规范”主要是指刑法分则规范。然而, 坚持规范论的罪过形式判断基准, 只能把择一罪过立法规定的犯罪的罪过形式确定为既可以是故意, 也可以是过失, 而无法确定到底是故意还是过失。在这种情况下, 只有在规范论的基础上引入事实论的判断基准, 针对择一罪过立法建立“规范-事实”论的罪过形式判断基准, 才能最终确定择一罪过立法规定的犯罪的罪过形式。 (3)
  
  与规范论的罪过形式判断基准只要求依据刑法规范 (包括刑法总则规范和刑法分则规范) 判断罪过形式不同, 坚持“规范-事实”论的罪过形式判断基准, 对罪过形式的判断需要分两步完成:第一步, 根据刑法总则或刑法分则关于罪过形式及意外事件的规定排除无罪过的情形;第二步, 根据案件事实具体判断行为人对危害结果所持的心理态度。第一步是规范意义上的判断, 属于规范判断;第二步是在规范判断的基础上进行的事实判断。由此看来, 所谓择一罪过, 是仅针对规范意义上的犯罪而言的;就事实意义上的犯罪而言, 只能是单一罪过。
  
  “规范-事实”论的罪过形式判断基准的具体贯彻, 因择一罪过形式立法的不同类型而不尽一致。在罪过形式不明的立法中, “规范-事实”论的罪过形式判断基准的运用步骤是:第一步, 根据刑法总则的相关规定把该类立法规定的犯罪罪过形式确定为包括故意和过失, 并且故意与过失之间是选择关系。第二步, 根据行为人对事实上发生的危害社会的结果所持有的真实心理态度确定到底是故意还是过失。例如, 在食品监管渎职罪的场合, 首先应当根据1997年《刑法》第14条第1款和第15条第1款的规定将该罪的罪过形式确定为故意或过失, 但究竟是故意还是过失, 需要根据行为人对已经发生的重大安全事故或者其他严重后果的真实心理态度来确定。在选择性罪过立法中, “规范-事实”论的罪过形式判断基准的运用步骤是: (1) 在规范层面根据刑法分则条文的规定排除无罪过的情形。因为在选择性罪过立法中, 刑法分则条文明确规定了罪过形式, 所以无需适用刑法总则的规定就可以排除无罪过的情形。 (2) 根据案件事实确定行为人对结果所持有的真实心理态度。在选择性罪过形式立法中, 刑法分则只是规定行为人对某种结果持有故意或过失, 但到底是故意还是过失不明确。在这种情况下, 只有待犯罪事实发生后根据行为人的真实主观心态才能确定具体的罪过形式。例如, 1997年《刑法》第398条规定的罪状由3部分组成:1) 国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定, 2) 故意或者过失泄露国家秘密, 3) 情节严重。由此不难看出, 该条规定的犯罪结果是致使国家秘密被泄露, 对于该结果的发生, 行为人既可以持有故意, 也可以持有过失。行为人到底是持有故意还是持有过失, 只能根据已经发生的案件事实来确定。可见, 就择一罪过立法规定的犯罪的罪过形式判断而言, 是一个典型的三段论判断。依据刑法总则和刑法分则把择一罪过立法规定的犯罪的罪过形式确定为故意或过失属于大前提, 行为人实施的犯罪事实属于小前提, 在大前提范围内根据小前提得出的单一罪过形式属于结论。
  
  三、择一罪过立法的不足与弥补
  
  (一) 择一罪过立法的不足
  
  在我国刑法学理论中, 虽然无德、日等国刑法学理论中的“责任主义”概念, 但“主客观相统一”的刑法原则 (1) 在很大程度上体现了责任主义的精神意蕴。传统的刑法学理论把责任主义构造成包含主观责任和个人责任两个方面的内容。例如, 日本有学者指出, 责任主义包括主观责任和个人责任。前者是指只有在行为人具备责任能力和故意或者过失时, 才能非难行为人;后者是指只有对行为人实施的个人行为, 才能承认行为人有责任。 (2) 并且, 责任主义主要是就主观责任而言的。我国有学者借鉴日本的责任主义理论提出, 广义的责任主义由个人责任和主观责任组成。在近代之前, 实行的是客观责任 (结果责任) 与团体责任。责任主义中的主观责任是对客观责任 (结果责任) 的否定, 个人责任是对团体责任的否定。狭义的责任主义仅指主观责任。 (3) 这种责任主义的构造符合近现代刑法的发展历史, 为排除绝对责任奠定了基础。但是, 传统的刑法学理论在责任主义的构造上仅止于排除严格责任, 还难以看出其他内容。
  
  笔者认为, 除了排除严格责任, 责任主义还有更深层次的构造, 即严格区分故意与过失。严格区分故意与过失, 是德、日等国刑法的惯常做法。例如, 《德国刑法典》第15条规定:“本法只处罚故意行为, 但明文规定处罚过失行为的除外。”《日本刑法典》第38条第1款规定:“没有犯罪故意的行为, 不处罚, 但法律有特别规定的不在此限。”从这些法条的表述中可以得出一个结论:刑法以处罚故意犯罪为原则, 以处罚过失犯罪为例外。究其原因, 是因为故意与过失分别表达了不同的犯罪心态, 代表的是明显不同的人身危险性, 进而决定行为人刑事责任的大小。由此可见, 这一原则正是建立在严格区分故意与过失的基础之上的。从这一原则还可以延伸出故意优先原则, 即如果刑法没有明确规定某一犯罪的罪过形式, 那么该罪的罪过形式就属于故意。换言之, 刑法分则规定的每一个过失犯罪, 都有一个与其相对应的故意犯罪。既然故意在责任程度上要远远重于过失, 那么根据当然解释的原理, 应当优先处罚故意犯罪;在找不到与某一个犯罪相对应的故意犯罪的情况下, 只能将该罪的罪过形式解释为故意。
  
  在实践中, 区分故意与过失的意义主要表现在两个方面: (1) 犯罪的认定方面。在单一罪过立法规定的犯罪中, 只能有故意或过失一个罪过形式。所以, 对于故意犯罪而言, 如果行为人对结果持有过失, 那么不成立故意犯罪;对于过失犯罪而言, 如果行为人对结果持有故意, 那么不成立过失犯罪。 (4) 在择一罪过立法规定的犯罪中, 如果不能够明确认定故意或过失, 根据“存疑时有利于被告人”的原则, 那么就不能认定行为人有罪。 (2) 刑罚的裁量方面。在择一罪过立法规定的犯罪中, 罪过形式既可能是故意, 也可能是过失, 并且对结果持有故意时的刑罚重于对结果持有过失时的刑罚。所以, 区分故意与过失的意义在于量刑。例如, 根据《德国刑法典》第324条的规定, 水污染罪的罪过形式既可能是故意, 也可能是过失。当罪过形式属于故意时, 处5年以下自由刑或罚金;当罪过形式属于过失时, 处3年以下自由刑或罚金。在此, 区分故意与过失决定着刑罚的轻重。所以, 在单一罪过形式立法规定的犯罪中, 区分故意与过失决定着刑罚的有无, 而在择一罪过立法规定的犯罪中, 区分故意与过失决定着刑罚的轻重。
  
  由上述可见, 责任主义的意义绝不仅仅限于排除无罪过的情形, 严格区分故意与过失是其深层构造。因为德、日等国刑法没有规定故意和过失的概念, 立法上没有明确区分故意与过失的标准, 所以关于故意与过失的界限在理论上存在诸多学说, 在实践中也不统一。与此不同, 我国刑法不仅奉行严格区分故意与过失的原则, 而且明确规定了故意与过失的概念。从这种意义上讲, 我国刑法更为彻底地贯彻了严格区分故意与过失的原则, 进而更加严格地贯彻了责任主义。但是, 我国刑法中的择一罪过立法对责任主义的贯彻是不彻底的。择一罪过立法虽然符合传统责任主义的基本要求, 完全具备排除严格责任的功能, 但是不利于贯彻严格区分故意与过失原则。一方面, 严格区分故意与过失的重要意义在于正确认定犯罪, 但我国刑法中罪过形式不明的立法降低了对查明故意或过失的要求, 致使把一些无罪过的情形也解释为行为人承担刑事责任的根据。 (1) 例如, 在强奸罪的结果加重犯上, 刑法解释学把被害人自杀的情形解释为1997年《刑法》第236条第3款规定的“造成其他严重后果”就属于这种情形。另一方面, 严格区分故意与过失的主要功能在于从刑罚裁量上区分故意犯与过失犯, 但我国刑法中的择一罪过立法根本不具有这一功能。在罪过形式不明的立法中, 刑法没有针对故意与过失规定不同的犯罪构成和刑罚, 致使故意与过失只能适用同样的刑罚幅度, 无法针对故意与过失来区别刑罚的轻重;在选择性罪过形式立法中, 刑法针对主观构成要件不同但犯罪客观构成要件完全相同的犯罪规定了完全相同的刑罚幅度, 致使依据故意与过失区别刑罚的轻重毫无可能。
  
  综上所述, 严格区分故意与过失是责任主义的深层构造, 也是贯彻责任主义的基本要求, 但我国刑法中的择一罪过立法模糊了故意与过失的界限, 给责任主义带来较大的冲击, 既使区分故意与过失的原则在犯罪认定上的功能难以有效实现, 又使得该原则在刑罚裁量上的功能得不到发挥, 无法体现处罚上的合理性。所以, 依据严格区分故意与过失的原则来完善我国刑法中的择一罪过立法, 是有效贯彻责任主义的必然要求。
  
  (二) 择一罪过立法的弥补
  
  择一罪过立法并非我国刑法中独有的现象, 其他国家的刑法中也存在该类立法。在英、美等国的刑法中, 杀人罪的历史是从危害中心论向行为中心论逐步转变的历史。以危害结果为中心, 意味着谋杀是基本犯, 而非谋杀是一种减轻的谋杀。相反, 以危害行为为中心, 则没有将谋杀作为基本犯的倾向, 只要控诉要点在于特定的引起死亡的行为, 那么, 将非谋杀视为基本犯, 而将谋杀看成加重的非谋杀, 可能更加令人信服。 (2) 由此看来, 在英、美等国的普通法中, 杀人罪是包括各种罪过形式的一种犯罪, 并没有依据不同的主观心态规定不同的杀人罪。在美国刑法中, 伤害罪通常分为企图伤害、殴击和重伤3种。其中, 重伤罪是一个古老的普通法上的犯罪, 就心理状态而言, 除目的、明知、轻率和疏忽4种心理状态可以构成重伤罪以外, 有些尚未达到刑法过失程度的非法行为也可以构成此罪。 (3) 这种普通法传统, 对美国《模范刑法典》产生了重大影响。根据美国《模范刑法典》的规定, 一个人如果在没有正当理由或豁免理由的情况下故意、明知、轻率或者过失地造成他人死亡, 将构成刑事杀人罪。法典承认3种形式的杀人行为, 即谋杀、非预谋杀人或者过失杀人。 (4) 由此可见, 这些在我国早已是单一罪过的犯罪, 在英、美等国的刑法中依然属于择一罪过的犯罪。在严格区分故意与过失的德国刑法传统中, 也存在择一罪过立法, 如《德国刑法典》第29章关于危害环境犯罪的立法就属于择一罪过立法。该章一共规定了9个具体的污染环境犯罪, 每一个具体犯罪的罪过形式既可以是故意, 也可以是过失。规定这些犯罪的刑法条文至少由3款组成, 对犯罪形态的规定顺序是:故意犯→未遂犯→过失犯。例如, 《德国刑法典》第324条第1款规定的是水污染罪的故意犯, 第2款规定的是水污染罪的未遂犯, 第3款规定的是水污染罪的过失犯。又如, 该法典第325条第1款规定的是空气污染罪的故意犯和未遂犯, 第3款规定的是该罪的过失犯。 (5)
  
  值得注意的是, 与我国刑法中的择一罪过立法相比, 英、美等国刑法和德国刑法中的择一罪过立法有两点不同: (1) 英、美等国的刑法和德国刑法都明确规定了故意之外的罪过形式。例如, 根据美国《模范刑法典》的规定, 杀人罪中谋杀的主观心态是故意 (或明知) 和轻率, 非预谋杀人的主观心态是轻率和极度的精神或情感创伤, 过失杀人的主观心态是过失。又如, 《德国刑法典》第29章都另设一款专门规定过失犯, 基本标识是“过失犯…… (或过失为……) ”. (2) 英、美等国的刑法和德国刑法都针对同一犯罪的故意犯与过失犯规定了不同的刑罚。例如, 美国《模范刑法典》将杀人罪分为谋杀、非预谋杀人和过失杀人3种。谋杀的主观心态包括故意 (或明知) 和轻率, 行为人至少要被判处1~10年有期徒刑, 最多要被判处死刑或终身监禁;非预谋杀人的主观心态包括轻率和“极度的精神或情感创伤”, 行为人将被判处最低1~3年有期徒刑和最高10年有期徒刑;过失杀人的主观心态是过失, 行为人将被处以最少1~2年监禁刑和最高5年的有期徒刑。又如, 在《德国刑法典》第29章规定的9个具体犯罪中, 故意犯的刑罚大致是5年以下自由刑或者罚金 (有些危险犯的刑罚是3年以下自由刑或者罚金) , 过失犯的刑罚大致是3年以下自由刑或者罚金 (过失危险犯的刑罚是1年以下自由刑或者罚金) .第一点不同表明, 英、美等国的刑法和德国刑法在择一罪过立法中严格贯彻了刑法的明确性原则, 德国的做法还严格贯彻了《德国刑法典》第15条“本法只处罚故意行为, 但明文规定处罚过失行为的除外”的规定。第二点不同表明, 英、美等国的刑法和德国刑法在择一罪过立法中严格区分了故意与过失 (或其他责任形式) 的责任, 进而有效贯彻了责任主义原则。
  
  由上述不难看出, 英、美等国的刑法和德国刑法中的择一罪过立法, 是严格贯彻刑法的明确性原则和责任主义的结果。另外, 要在罪过形式立法上贯彻责任主义, 必须在择一罪过立法中明确规定过失实施行为或者造成危害结果的情形, 并规定相对较轻的刑罚。笔者认为, 英、美等国的刑法和德国刑法中的择一罪过立法值得我国借鉴。具体到我国刑法中择一罪过立法的完善, 有两条路径可供选择: (1) 把择一罪过立法修改为单一罪过立法, 即像刑法对故意杀人罪与过失致人死亡罪分别规定一样, 把择一罪过立法规定的犯罪拆分为一个故意犯罪和一个过失犯罪, 并规定不同的刑罚。 (2) 在择一罪过立法内部进行修改, 即像《德国刑法典》第29章对“危害环境之犯罪”的规定一样, 明确规定过失犯, 并规定轻于相应的故意犯的刑罚。如果选择第一条路径, 那么意味着择一罪过立法将会消失, 在罪过形式理论上也无需确立“择一罪过说”, 从而有利于罪过形式理论的统一;如果选择第二条路径, 那么意味着在“单一罪过说”的基础上还要确立“择一罪过说”, 在罪过形式理论上必须坚持二元论。从立法成本、法律文本的简约性、司法的便利性等方面考虑, 笔者更倾向于选择第二条路径。具体而言, 就基本犯罪过形式不明的立法而言, 应当明确规定过失造成危害结果的情形, 并规定轻于相应的故意犯的刑罚。例如, 应当在1997年《刑法》第338条中增加第2款规定:“过失犯本罪的, 处1年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处罚金;后果特别严重的, 处1年以上3年以下有期徒刑, 并处罚金。”就结果加重犯的罪过形式立法而言, 应当在同一条 (款、项) 中规定过失造成加重结果的情形及相对较轻的刑罚。例如, 应当把1997年《刑法》第234条第2款前段修改为“犯前款罪, 致人重伤的, 处3年以上10年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的, 处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑;对死亡结果持有过失的, 处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。”就选择性罪过形式立法而言, 仅分别明确规定故意犯与过失犯的刑罚即可。例如, 应当删除1997年《刑法》第398条第1款中“故意或者过失”的规定, 增加一款作为第2款:“过失犯前款罪, 情节严重的, 处1年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的, 处1年以上3年以下有期徒刑。”同时, 把该条原第2款作为第3款, 并把其中的“犯前款罪”修改为“犯前两款罪”.
  
  从所规定的犯罪的基本样态看, 可将我国刑法分则中的择一罪过立法分为两类, 即所规定的犯罪通常属于过失犯的择一罪过立法与所规定的犯罪明显包括故意犯和过失犯的择一罪过立法。前者如关于事故型犯罪和严重后果型犯罪的立法, 规定的犯罪罪过形式通常表现为过失, 但也不排除间接故意;后者如关于污染环境罪、聚众扰乱社会秩序罪、聚众冲击国家机关罪、扰乱国家机关工作秩序罪的立法, 所规定犯罪的罪过形式通常表现为故意与过失不分孰轻孰重。所以, 在立法完善上, 对于所规定的犯罪通常属于过失犯罪的择一罪过立法, 应当以过失为基础, 明确对危害结果持有故意的情形。例如, 应当在1997年《刑法》第134条中明确规定对危害结果持间接故意的情形, 增加第2款:“放任危害结果发生的, 对直接责任人员, 处3年以上7年以下有期徒刑;后果特别严重的, 处7年以上有期徒刑。”对于所规定的犯罪明显包括故意犯和过失犯的择一罪过立法, 应当以故意犯为基础, 明确规定对危害结果持有过失的情形。例如, 应当在1997年《刑法》第290条第1款中增加规定:“对危害结果持有过失的, 对首要分子, 处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;对其他积极参加的, 处1年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”在该条第2款中增加规定:“对危害结果持有过失的, 对首要分子, 处5年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;对其他积极参加的, 处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”在该条第3款中增加规定:“对危害结果持有过失的, 处1年以下有期徒刑、拘役或者管制。”由此看来, 在我国刑法立法中, 不仅应当严格区分故意与过失, 而且应当对直接故意与间接故意做出适当的区分。唯有如此, 才能把犯罪的危害性从罪过形式上严格区分开来, 进而实现处罚的妥当性和刑法立法的精细化。 (1) 有学者可能会指出, 间接故意与过于自信的过失在司法实践中很难区分。例如, 就玩忽职守罪而言, 行为人对危害结果到底是持有故意还是持有过失就很难区分, 如果坚持严格区分故意与过失, 那么就会增加司法证明的负担, 缺乏实践理性。但问题是, 在没有查清行为人对危害结果到底是持有故意还是持有过失的情况下就定罪, 实乃违反“存疑时有利于被告人”的法治原则。并且, 不能因为在司法证明上存在困难就放宽证明标准, 客观归罪根本不要求证明行为人的主观罪过, 可谓司法成本很低, 但其被现代法治文明所抛弃。况且, 德、日等国的刑法和英、美等国的刑法都能够明确规定 (区分) 罪过形式, 为什么我国刑法就不能明确规定罪过形式呢?所以, 严格区分同一犯罪的故意与过失是法治文明的重要表现, 我国立法不能过分迁就司法实践。
  
  四、结语
  
  择一罪过立法是我国刑法立法的重要内容, 对于节约立法成本、实现法律文本的简约性、方便司法等有重要的现实意义, 进而有利于有效惩罚犯罪和保护法益。但是, 这种立法的出现, 使得传统的罪过形式理论陷入了困境。所以, 从解释论的角度看, 应当针对择一罪过立法提倡“择一罪过说”, 并通过“规范-事实”论的罪过形式判断基准将其加以贯彻。然而, 从立法论的角度看, 我国刑法中的择一罪过立法并不符合责任主义的要求, 因而具有不妥当性, 同时也反映出我国刑法在具体犯罪的罪过形式立法上不够精细, 距离明确性原则的要求还比较远。因此, 应当在责任主义和明确性原则的共同指导下, 对我国刑法中的择一罪过立法进行完善。

  注释

  1 参见储槐植、杨书文:《复合罪过形式探析---刑法理论对现行刑法内含的新法律现象之解读》, 《法学研究》1999年第1期。
  2 值得注意的是, 坚持“单一罪过说”的学者还把1997年《中华人民共和国刑法》第14条第2款和第15条第2款的规定做了德日化的解读, 即认为“故意犯罪, 应当负刑事责任”和“过失犯罪, 法律有规定的才负刑事责任”相当于《德国刑法典》第15条“本法只处罚故意行为, 但明文规定处罚过失行为的除外”的规定, 或者相当于《日本刑法典》第38条第1款“没有犯罪故意的行为, 不处罚, 但法律有特别规定的, 不在此限”的规定, 进而主张凡是刑法分则没有明文规定罪过形式的犯罪都属于故意犯罪。参见张明楷:《犯罪论的基本问题》, 法律出版社2017年版, 第231页。但是, 联系1997年《中华人民共和国刑法》第3条后段“法律没有明文规定为犯罪行为的, 不得定罪处刑”的规定看, 该法第14条第2款和第15条第2款仅仅表达的是:不论是故意犯罪, 还是过失犯罪, 行为人负刑事责任仅以法律的明文规定为限, 并没有表达“处罚过失犯罪以法律的明文规定为限”.所以, 我国刑法对过失犯罪的规定并不以明确规定“过失”为前提, 而是只要有明文规定犯罪及其刑罚即可。由此看来, 把我国刑法分则没有规定罪过形式的犯罪一律解释为故意犯罪并不符合实际。
  3 主张过失的理由主要有两个:其一, 刑法分则一般将过失犯罪的法定刑设置为两个幅度, 即3年有期徒刑以下刑罚和3年以上7年以下有期徒刑, 严重后果型犯罪和事故型犯罪的法定刑恰恰属于这种情况。其二, “事故”一词往往暗示罪过形式只能是过失。
  4 值得注意的是, 最高人民法院和最高人民检察院先后于2013年6月17日和2016年12月23日联合发布的《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条把对环境造成不利改变解释为“严重污染环境”.在这种情况下, 污染环境罪的故意还可能表现为直接故意。
  5 值得注意的是, 司法解释根据严格区分故意与过失的要求将这里的犯罪解释为具有对应关系的一个故意犯罪和一个过失犯罪, 但从犯罪的客观构成要件要素和刑罚设置看, 实际上是一个犯罪。
  6 参见储槐植、杨书文:《复合罪过形式探析---刑法理论对现行刑法内含的新法律现象之解读》, 《法学研究》1999年第1期。
  7 参见张明楷:《刑法格言的展开》, 北京大学出版社2013年第3版, 第534页。
  8 有学者认为, 污染环境罪的罪过形式是过失, 如果行为人对危害结果持有故意, 那么应当认定为投放危险物质罪。参见黎宏:《刑法学各论》, 法律出版社2016年第2版, 第442~443页。但问题是, 投放危险物质罪的结果是“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”, 且这种结果只是判断是否“严重污染环境”的依据之一。所以, 把污染环境罪解释为过失犯罪, 认为与其相对应的故意犯罪是投放危险物质罪, 在逻辑上不对称, 无法制裁对未致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失但严重污染环境之结果持有故意的行为人。
  9 参见储槐植、杨书文:《复合罪过形式探析---刑法理论对现行刑法内含的新法律现象之解读》, 《法学研究》1999年第1期。
  10 参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》, 北京大学出版社、高等教育出版社2017年第8版, 第661页。
  11 参见张明楷:《刑法分则的解释原理》, 中国人民大学出版社2011年第2版, 第479~480页。张明楷教授指出, 客观的超过要素是指不需要存在与之相对应的主观内容的客观构成要件要素。其内在矛盾就在于, 既然属于客观的构成要件要素, 怎么又不需要与之相应的主观内容呢?
  12 参见[日]松原芳博:《刑法总论重要问题》, 王昭武译, 中国政法大学出版社2014年版, 第47页。
  13 实际上, 由于“复合罪过说”主要是针对间接故意与过于自信的过失难以乃至无法区分的情形而提出来的, 因此其完全有可能对现行刑法总则关于罪过形式的规定持反对态度。
  14 参见储槐植、杨书文:《复合罪过形式探析---刑法理论对现行刑法内含的新法律现象之解读》, 《法学研究》1999年第1期。
  15 关于提倡“规范-事实”论的罪过形式判断基准的理由, 笔者曾撰文进行过较为充分的论述。参见苏永生:《污染环境罪的罪过形式研究---兼论罪过形式的判断基准及区分故意与过失的例外》, 《法商研究》2016年第2期。
  16 虽然我国刑法解释学大都只是依据刑法的明文规定把刑法的基本原则解释为罪刑法定、适用刑法人人平等和罪 (责) 刑相适应, 但是刑法学理论大都承认主客观相统一的刑法原则, 因为这一原则在我国刑法立法和司法论中都得到了较为彻底的贯彻。
  17 参见[日]大塚仁:《刑法概说》 (总论) , 冯军译, 中国人民大学出版社2003年版, 第429~430页。
  18 参见张明楷:《刑法学》, 法律出版社2016年第5版, 第67页。
  19 德、日等国刑法没有明确规定故意和过失的概念, 因而故意和过失既包括对行为的故意和过失, 也包括对结果的故意和过失。为了论述的方便, 笔者在本文中坚持对结果的故意和过失的立场。
  20 在这一点上, 选择性罪过立法因为明文规定了“故意或者过失”, 所以绝对排斥无罪过的情形。
  21 参见[美]乔治·弗莱彻:《反思刑法》, 邓子滨译, 华夏出版社2008年版, 第175页。
  22 参见储槐植、江溯:《美国刑法》, 北京大学出版社2012年第4版, 第190页。
  23 参见[美]约书亚·德雷斯勒:《美国刑法精解》, 王秀梅等译, 北京大学出版社2009年版, 第504页。
  24 参见《德国刑法典》, 李圣杰、潘怡宏编译, 台湾元照出版有限公司2017年版, 第408~410页。
  25 值得注意的是, 在我国近年来的刑法立法中出现了一些微罪, 即仅配置拘役 (或管制) 和罚金的犯罪, 最典型的如危险驾驶罪 (处拘役, 并处罚金) , 使用虚假身份证件、盗用身份证件罪 (处拘役或管制, 并处或者单处罚金) , 代替考试罪 (处拘役或者管制, 并处或者单处罚金) .其中, 危险驾驶罪的罪过形式既可以是故意, 也可以是过失。对于此类犯罪而言, 即便罪过形式属于择一罪过, 但因为刑罚比较轻, 所以无需从立法上区分故意犯与过失犯。

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